○ 2018노63 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영), 추행

• 이 사건 공소사실의 요지

   피고인(중사)은 ① 본인 소유의 핸드폰으로 남탕 탈의실에서 불특정 피해자들의 성적 수치심을

   유발할 수 있는 나체를 40초 동안 동영상으로 촬영, ② 상병 소외 1과 서로의 성기를 입으로 빨아

   구강성교를 하는 방법으로 추행, ③ 상병 소외 2와 서로의 성기를 입으로 빨아 구강성교를 하는

   방법으로 추행, ④ 성명을 알 수 없는 병사와 서로의 성기를 입으로 빨아 구강성교를 하는 방법으로

   추행한 사안임.

• 원심 판단 및 쟁점

   원심은 형의 선고를 유예하고 범죄사실 ①, ④의 점에 대해서는 무죄 판결을 하였으나, 피고인은

   군형법 제92조의6 조항은 위헌조항이고, 위계나 위력 등을 이용하였을 때로 제한하여

   해석하여야하고, 공범들의 각 진술은 미란다원칙, 진술거부권이 고지되지 않은 상태에서

   자백을 한 것으로 증거능력이 없다고 주장하고, 군검사는 원심이 임의제출 받은 핸드폰에서 추행의

   범죄사실과 무관하게 수집한 동영상 파일을 증거로 사용할 수 없다고 하는 것은 영장주의 법리를

   오해한 것이고, 성관계 상대방과 주고받은 대화기록을 캡쳐한 사진을 보강증거로 인정하지 않은 것은

   위법하고 주장하며, 양형부당도 함께 항소함.

• 항소심의 판단 ☞ 피고인과 군검사의 항소를 모두 기각

   항소심은 ① 반드시 군형법상 추행죄의 행위태양이 위계나 위력을 수반하는 경우이거나, 당사자의

   의사에 반하는 행위여야 한다거나, 영내에서 또는 근무시간 내에 행해지는 경우로 한정된다고

   해석할 수 없는 점, ② 수사기관에서의 각 진술이 진술거부권이 고지되지 않은 상태에서 이루어져서

   각 조서가 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 하더라도, 법원의 적법한 소환에 따라

   자발적으로 공개된 법정에 출석하여 위증의 벌을 경고 받고 선서한 후 자신이 직접 경험한 사실을

   임의로 진술하였다면, 그들의 법정 증언은 예외적으로 유죄의 증거로 사용할 수 있는 2차적 증거에

   해당하여 증거능력이 있는 점, ③ 피고인은 추행죄의 수사에 협조하기 위하여 핸드폰을 제출하였고,

   수사기관에 임의제출한 것은 정보저장매체인 핸드폰 자체가 아니라 거기에 저장된 특정 범위의

   전자정보로 봄이 상당하고, 위 동영상 파일은 피고인이 임의제출한 전자정보의 범위에 속하지

   아니하므로 별도의 임의제출 의사 확인이나 영장의 집행이 없는 한 곧바로 그 증거능력이 인정되지

   않는 점, ④ 범죄사실 ④와 관련하여 피고인의 자백 외에 성관계의 상대방과 대화내용을 담은

   메시지는 ‘탈게요’ 밖에 없는데, 이것은 피고인이 상대방과 만났을 것이라는 추정일 뿐, 상대방이

   군인의 신분을 가진 사실 및 추행행위 사실에 대한 증거로는 부족한 점 등을 이유로 피고인과

   군검사의 항소를 모두 기각함.